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律师观点黄梦奇非法期货再严打,交易软

来源:交易冠军 时间:2019/8/21

近日,清理整顿各类交易场所部际联席会议(以下简称联席会议)第四次会议及中国期货业协会组织的第一次期货行业防非打非工作培训(以下简称打非培训)相继召开。不同的组织、不同的人员,但会议主题,基本上是一致的,即打击非法期货。联席会议认为,地方交易场所长效监管机制还不够健全完善,风险爆发和违规活动死灰复燃的可能性依然存在。打非培训中,公安部经侦局相关工作负责人万玲认为,非法组织期货交易具有以现货为名,实为期货;涉嫌诈骗犯罪;部分交易软件开发商“助纣为虐”等三个特点。笔者认为,上述两次会议对地方交易场所的认识都是非常正确、到位的。但是,随着时代的发展,地方交易场所也出现了新的问题,比如“应价零批”传销模式对各地方交易场所的渗透,不得不引起各地监管部门的重视。

笔者相信,看到打非培训简报后,最紧张的,肯定莫过于地方交易场所软件开发商。因为,这是历年来,公安部有关人员首次将其定义为“助纣为虐”。这一句话,真可谓是起到了打蛇打七寸的功效。既然公安部已经将打击各类违法交易场所非法经营期货类犯罪作为公安部年、年打击非法集资犯罪专项行动的重点之一,那么,接下去,毫不讳言,势必有软件公司会因此落网。

实务中,很多软件公司或者其他网络服务提供商会以技术中立来作为自己辩护,但是,这样的辩护是否真的奏效呢?我看未必。具体还要根据涉案不同罪名来做不同分析。接下来,笔者就针对软件公司技术中立行为的刑事责任进行进一步的分析与研讨。

虽然《刑法修正案(九)》新增了两项关于网络犯罪的罪名,分别是第28条的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和第29条的“帮助信息网络犯罪活动罪”,但对于“网络服务提供者”的认定,对技术中立行为的理解并未作出规定,因此对这一问题仍然值得深入研究。康德说过,没有类型的概念是空洞的,没有概念的类型是盲目的。[1]这一名言反映了对主体进行类型化区分的重要意义。针对我国目前不明确区分“网络服务提供者”的现状,导致了认定网络服务提供者技术中立行为刑事责任的难度。对这一问题,目前较为具有代表性的观点主要是试图通过中立帮助行为理论进行解释,这无疑具有重要的启发意义。[2]

一、网络服务提供者的概念和类型

在网络法律关系中,网络服务提供者作为主要的法律关系主体,已经成为网络空间重要的管理主体和治理力量。他们既为科学技术的进步提供助力,但也处于法律监管、社会舆论的中心。其中,网络服务提供者在提供服务的过程中是否需要承担刑事责任成为一个热议话题。但到底什么是“网络服务提供者”?尽管“网络服务提供者”看起来像一个不言自明的概念,但事实上,它一直缺乏一个能被普遍认同的定义。[3]它的定义是什么?有没有不同类型的服务提供者?这些问题都没有一个权威的解答。笔者通过对比国内外法律关于“网络服务提供者”的定义及分类,试图总结出一般分类规律,从而为国内界定“网络服务提供者”提供一些建议。

(一)德国和欧盟

在德国和欧盟的法律中,网络服务提供者这一概念涵盖范围比较宽泛。例如,年德国联邦议院通过的《电信服务法》第3条规定,电信服务提供者是指提供电信服务或介绍利用途径的自然人、法人或团体。德国年《电信服务法》较早对网络服务提供者的类型化区分作出了规定。该法案第5条区分了自己提供内容、他人提供内容两种基本情况。同时,在他人提供内容的情形中,又再次区分了通道提供和自动缓存的两种情况。[4]年欧共体通过的《电子商务指令》第2条b款规定,网络服务提供者是指提供信息社会服务的任何自然人或法人。[5]年德国通过的《电信媒体法》[6]基本沿袭了《电子商务指令》对于网络服务提供者责任的规定。该法第2条规定,服务提供者是指提供自有的或者第三方电信服务,或介绍利用途径的自然人、法人或团体;或者有影响力地控制了被提供的视听媒体服务内容选择和设计的自然人或法人。在规定网络服务提供者的责任时,由于德国立法者认为现代通信媒体的运作和使用不应导致无法预见的法律风险,否则不仅对个人有害,而且对德国的国际竞争力亦有害,因此该法为网络服务者规定了责任特权,即从功能上区分服务提供者,包括内容提供商,访问提供商,代理缓存提供商和存储提供商,实行分级责任制,适用于所有的法律领域,民法、公法和刑法之间的区别被忽略。[7]

(二)美国

年《通信净化法》(CDA)第节对交互式电脑服务者,包括信息内容提供者和交互式服务提供者进行区分,[8]后来的年《数字千年版权法》(DMCA)第条列举四种类型的网络服务提供者,包括:暂时性数字网络传输、系统缓存、根据用户指令在系统或网络中存储信息和信息定位工具;同时将条(a)中关于暂时传播限制的服务提供者定义为“在用户指定的点之间,为用户选择材料提供数字网上传播的传输、引导或链接服务,而且对发出或接收的材料内容不做任何改变的单位”;而将其他三种责任限制中的“服务提供者”更广义地定义为“网上服务或网络访问的提供者,或用于此目的的设施的操作者”。[9]

(三)中国

直到今天,我国仍不存在对“网络服务提供者”的权威定义。在立法层面,对于“网络服务提供者”的定义、分类主要集中在民事行政方面,比如:“网络服务提供者”概念首次出现于年《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,该解释先后使用“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”两个概念,但并未对二者区别界定,后者似乎为前者类型之一,而前者尚有哪些其他类型尚不明确。年《信息网络传播保护条例》继续采用“网络服务提供者”概念且不作界定,不过其中第20至23条进一步根据其向服务对象提供的服务不同将之区分为“提供网络自动接入服务”或者“提供自动传输服务”、“提供自动存储服务”“提供信息存储空间”和“提供搜索或者链接服务”的网络服务提供者。年《侵权行为法》作为基本民事法律,同样直接使用“网络服务提供者”的概念,而且既没有对内涵予以明确,也没有区分不同类型的网络服务提供者,只在第36条区分了网络服务提供者为自己主动利用网络侵害他人权益的责任和为网络用户侵权的连带责任。[10]

而在刑事方面则规定的较少,主要有:名称上看,有使用“网络服务提供者”称谓的,也有使用“互联网信息服务提供者”的;[11]有的将“网络服务提供者”与电信业务经营者、金融机构并列,有的则显然将提供互联网接入和资金支付结算服务包括在内。[12]不仅如此,从具体外延上看,一些解释还不厌其烦列举网络服务的具体情形,如规定“网站、网页、论坛、电子邮件、博客、微博、即时通讯工具、群组、聊天室、网络硬盘、网络电话、手机应用软件及其他网络应用服务的建立、开办、经营、管理者”的共犯刑事责任,[13]使整个规定体系显得混乱。目前在刑法学界,有学者提出了网络连线服务商(IAP)和网络内容提供服务商(ICP)的二分法。[14]立法机关在对拒不履行网络安全管理义务罪的理解与适用中也明确提到,网络服务提供者根据其提供的服务内容,可以分为互联网接人服务提供者和互联网内容服务提供者。[15]还有的学者提出了接入服务提供者(IAP),网络内容提供者(ICP),网络平台提供者(IPP)的三分法。[16]

正如齐白教授所言,“当评价网络服务提供者的责任时,任何法律探讨都必须首先对服务提供者行为的技术可能性进行分析。当考虑控制的可能性时,技术性的分析表明网络基础设施的责任人必须根据其功能进行类型化。”[17]笔者赞同对“网络服务提供者”进行分类应该基于技术可能性分析,因此笔者认为这一分类,即包括为自己信息提供网络服务和为他人信息提供网络服务较为明确。具体而言,前者是指网络内容提供者,即多数情况下是自己生产内容或通过转载等形式获取内容如网易新闻,其对于网络服务具有直接参与性,如果出现违法行为,需要承担直接责任;后者包括网络连接如中国移动,网络存储如论坛、博客,网络平台服务提供者如淘宝,这些为他人提供网络服务的公司是间接参与网络空间,在认定是否违法的时候原则上是不定罪,即可以用技术中立抗辩,但存在例外情况,在例外情况下,这些公司不能用技术中立作为抗辩事由,下文将展开讨论。

二、技术中立标准的定义及侵权判断标准

“快播案”中提及的“技术中立”到底是什么?为了对技术中立有一个较为全面的理解,笔者梳理了以下典型案例。

(一)索尼案[18]

技术中立作为网络服务提供者的抗辩理由最早可以追溯到美国“索尼案”。

20世纪70年代,美国电视剧发展迅速,但许多观众因为工作等原因不能及时观看,为了解决这一问题,索尼公司生产和销售了Betamax录像机,其具有以下三个特征:1、观众可以边看电视边录像,同时看某个电视频道而录制另一个频道也是可以的;2、观众可以定时录像,在家或不在家都可以录制固定时间固定频道的电视;3、观众可以自主选择是否跳过广告。该录像机在美国销售之后,美国环球电影制片公司和迪士尼公司将索尼公司告上法庭,认为索尼公司提供这种录像机给消费者使用、录制享有版权的电影侵犯了他们的版权。

加州法院与联邦巡回法院都做出了索尼公司间接侵权的判决,但最高法院以5:4的投票撤销原审判决,认定索尼公司的做法并未侵犯原告的版权,此案确立了“技术中立”的标准。美国最高院认为,如果一个产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途,即实质性非侵权用途,即使有小部分人用它实施侵权行为,产品的提供者也不构成侵权。用户购买了录像机,有权决定自己的使用方式,他们用来录电视节目,属于合理使用。在这个案件中,最高法院选取了鼓励技术进步与消费者生活便利的标准,赋予网络服务提供者“技术中立”抗辩事由。本案后续情节是索尼公司与影视公司达成和解,同时国会通过了一项法律,要求索尼公司每销售一部录像机,付给影视公司特定数额的费用,实现了各方利益的均衡。

(二)Napster案[19]

Napster案是互联网技术是否适用“技术中立”标准的著名案件。Napster是一项p2p技术,利用P2P技术,Napster用户可以直接从其他用户的电脑中下载MP3音乐。与其他公司的P2P共享技术不同,Napster具有连接用户电脑与文件的中央服务器,并提供信息检索功能。由于大量的Napster用户存在盗版音乐侵权问题,AM唱片公司将Napster告上法院。

Napster公司以“实质性非侵权用途”抗辩,但该案一审法院放弃了“索尼案”确立的这一原则,其认为客户端用户通过p2p服务提供者的编目和检索才能够实施直接侵权行为,因此Napster软件提供者提供该服务的目的就是帮助他人侵权,应承担间接侵权责任。但二审法院推翻了一审法院的判决,认为应当坚持Betamax案所确立的“实质性非侵权用途”的标准,只有一项软件完全是为侵权目的而提供时才能认定提供者具有侵权的意图。但是二审法院认定,Napster公司在收到版权人,有关用户正在大规模使用其软件进行版权侵权的警告后,仍没有采取措施制止侵权行为,还借此吸引用户,谋求广告收入。据此,法院认为Napster明知直接侵权行为仍不制止,构成间接侵权。

二审法院的判决给我们的启示是,Napster案不是对技术中立原则的违背,而是要求软件提供者做到制止直接侵权的作为义务。当权利人通知Napster用户存在侵权行为,Napster就知道有用户利用其音乐共享软件实施侵权行为。在这种情况下,Napster没有采取任何相关措施制止侵权后果的扩大。它构成了对侵权行为的实质性帮助从而需要承担侵权责任,属于帮助侵权。

(三)Grokster案[20]

Grokster案颇似Napster案续集,也被美国法律界视为“实质性非侵权用途原则”的重新审视。Grokster案与Napster案有很大的相似之处,可以说是p2p的两代技术给法律制造的难题。KaZaAMediaDesktop和Morpheus是新类型的p2p软件,分别由Grokster和StreamCast公司向用户免费提供。在这一新技术情况下,软件提供者无需任何编目、检索,用户之间就可以自行搜索下载文件。

米高梅公司经调查认为超过90%的p2p软件传输都是侵权行为,被告两公司通过软件弹出广告获得了巨大的利润。但一、二审法院依然坚持了Betamax案确立的“技术中立”的标准,认为不能因为90%的用户是用来实施侵权行为,就贸然的推定软件提供者有侵权的故意。案件上诉到最高法院,最高法院将案件发回重审,指出将“实质性非侵权用途”解读为“只要一种产品具有合法用途,制造者、销售者、提供者就不会承担侵权责任是错误的”。并强调如果能够存在其他证据,证明销售者有促成其他人侵权的言论或行为,索尼案将不能阻止侵权责任的产生。Grokster案发回重审后,Grokster与米高梅和解,Streamcast作为该案唯一的被告进行审理。年加州中区联邦地区法院作出判决,该案吸收了最高法院发回的理由,详细论述了间接侵权的要件:p2p软件主要用于实施侵权行为;软件提供者明知是传播侵权的产品,仍提供技术支持;被告为了吸引顾客故意开发具有侵权能力的功能;被告盈利方式主要依赖侵权使用;软件提供者从没有采取过技术措施阻止侵权行为发生。

在Grokster案中,技术中立的标准仍然被认可,但是出现了一些可被入罪的情形。以上三个案例的裁判趋势是逐渐提高网路服务提供者制止侵权行为的义务,根据现有的法律,如果有证据证明一项技术主要用来侵权,或者明知技术被大规模的用来侵权,提供者仍不采取措施制止,那么就要依法承担责任。

每一次纠纷,实际上都是新技术对旧的利益格局与法律制度产生的挑战。而法院的每一次标准选择与改变,也无不是在维护各方利益的平衡。索尼案中,由于录像机应用不广,仅仅是改变了播放时间,对版权人的权利侵害并不十分严重。美国最高法院采取了技术中立的标准,鼓励技术应用与消费者的生活便利。而当网络技术,尤其是p2p技术出现后,大规模的复制与侵权行为日益猖獗,严重侵犯了版权人的权利时。美国最高法院开始在技术中立原则之外,让技术方负担新的义务。也就是技术提供者尽管中立,但是却有义务采取技术措施制止侵权行为发生,否则就属于不作为,需要承担侵权责任。同时,通过以上案例,美国建立了“避风港制度”、“红旗制度”和“通知+删除”义务。

以上案例都是民事侵犯方面的案例,对于刑事方面的直接指导意义存在疑问,为了更好的解读刑事方面的技术中立问题,笔者选取了世界上第一个刑事方面的技术中立案件—日本的Winny案。

Winny是一种不需中央服务器的介入,由处于对等地位的各个计算机自主组成网络,利用p2p技术实现信息交换机能的文件共享软件。Winny不仅可以确保信息交换主体的匿名性,还具有集群化、多重下载、自动下载等提升文件检索及传输效率的机能,该软件能确保多种信息交换在秘密、高效的状态下进行,在许多领域都能得以应用。当然也能被他人用于实施侵犯著作权的犯罪行为。被告人金子勇为了从技术角度验证这一兼备匿名性及效率性的新型文件共享软件是否可行,其于平成14年4月1日着手开发Winny,在同月9日,被告人为实现利用P2P技术的大规模BBS,着手开发Winny2,同年5月5日,公开了Winny2的最初试用版。同年9月,两名正犯者利用的Winny2.0β6.47和Winny2.0β6.6这两个版本也被依次公开。Winny2虽然是为了实现大规模BBS而开发的,但它和Winny1一样都具有文件共享功能。被告人在公开Winny之时,在其网站上作出了“请勿将本软件用于违法文件的交换”的警告话语。

正犯者在平成15年9月3日,下载了被告人金子勇的Winny2.0β6.47软件,在没有任何法律除外事由,且没有获得著作权人授权的情况下,在该月的11日到12日期间,将硬盘中存储有25份受著作权法保护的游戏软件的电脑连接互联网,并将上述文件置于特定文件夹中,启动Winny软件后,使得该文件夹能被不特定多数人的互联网用户访问并下载,侵犯了著作权人的公众送信权。

Winny案的一审判决认为,Winny的技术本身具有价值中立性,被告人认识到了这类文件共享软件,尤其是Winny的现实利用状况,但仍旧在自己建立的网站上公布该软件,使得不特定多数人能够利用该软件,等于认可了其他正犯者的犯罪实行行为。二审、三审判决书则在承认Winny软件的价值中立性,以及提供软件行为的帮助性的基础上,从被告人欠缺主观故意角度否定了被告人的刑事责任。[21]

对比国内的“快播案”,年9月,快播公司及其4名高管由北京市公安局海淀分局依法移送检察机关审查起诉,罪名是“涉嫌传播淫秽物品牟利罪”。公安部通报显示,年年底以来,犯罪嫌疑人王欣组织吴某、牛某、张某、刘某等人利用其公司研发的快播软件,通过在全国多地布建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式,在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品,并通过收取会员费和广告费等牟利,经营额达数亿元,非法获利数额巨大。在经行政机关处罚后仍不改正。

从技术层面来看,与Winny案相比,快播的特殊性在于其在p2p技术的基础上加了缓存、碎片整合等功能,使其不但具有p2p的功能,还具有搜索功能,是集播放与搜索于一身的网络服务提供者;从法律层面来看,行政机关在之前已经多次进行处罚,但快播公司方面并未作出应有的改正,导致违法情形延续。即使快播公司以“技术中立”进行抗辩,但其显然与winny案不同,因此最后得到的判决结果也是不同的。笔者认为,从Winny案和“快播案”中可以得出:如果只是使用p2p技术,一般情况下是不需要承担刑事责任的,但是如果在p2p技术上增加其他功能,改变了原有p2p技术内容,则应该区别对待。

三、网络空间“中立帮助行为”的可罚性

随着“互联网+”时代的到来,便利的信息使得法益侵害变得简单,由此,作为中立帮助行为中不可或缺的网络中立帮助行为,逐渐引起了刑法理论和实务的







































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